O artigo 175.º do Código Penal (CP) visa proteger os menores entre 14 e 16 anos contra actos homossexuais de relevo. Tal protecção não existe, pelo menos em igual medida, contra os actos heterossexuais, que só são punidos nos termos do artigo 174.º (aplicável a actos homo e hetero). No âmbito do artigo 174.º, só há crime na medida em que haja abuso da inexperiência do menor. Para os actos homossexuais previstos no artigo 175.º, o crime concretiza-se mesmo sem se verificar (ou sem ter de se demonstrar) tal abuso.
O Tribunal Constitucional, tal como o fizera há us meses o Tribunal de Ponta Delgada, entendeu que o artigo 175.º do CP é inconstitucional, por violar a proibição de discriminação (de certa pessoa ou grupo) em função da orientação sexual, consagrada no artigo 13.º, nº 2 da Constituição. Esta proibição implica, por exemplo, que os cidadãos homossexuais, pelo simples facto de o serem, não podem ser prejudicados nem privilegiados face aos cidadãos hetero-, bi- ou try- sexuais.
Acontece que o artigo 175.º do CP não usa a palavra homossexuais como substantivo (para designar um conjunto de pessoas com determinada orientação sexual), mas como adjectivo, para qualificar determinada categoria ou conjunto de actos. Na verdade, o crime em causa tanto pode ser praticado por homossexuais como por quem tenha uma qualquer outra orientação sexual. Não contém, por isso, qualquer discriminação subjectiva (de pessoas ou grupos de pessoas, os únicos incluídos no pronome indefinido "Ninguém" com que começa o artigo 13.º, n.º 2 da CRP), mas apenas objectiva (considerando mais desvaliosos certos actos do que outros, independentemente dos seus autores). Quando a lei, por exemplo, prevê uma pena mais pesada para o homicídio do que para o furto, não está a discriminar pessoas, mas categorias de actos qualificáveis como homicídio ou furto.
O artigo 175.º trata, com idêntica dureza (ou suavidade, consoante a perspectiva) homossexuais e heterossexuais. Excepto para quem entender que só os homossexuais praticam actos homossexuais. Ou, em alternativa, para quem defender que qualquer pessoa que pratique um acto homossexual é, automaticamente, um homossexual.
